Cómo es el proceso para que una persona pueda acogerse a la ley de Segunda Oportunidad

Desde el año 2015 España cuenta con la Ley de Segunda Oportunidad, la herramienta que tienen las personas físicas, particulares, autónomos y empresarios para solicitar la cancelación de las deudas que no pueden pagar por falta de ingresos o de patrimonio para hacer frente a las mismas

Es, por tanto, una ley reciente que tiene poco recorrido y que es aún muy desconocida, ya que hasta ese año las personas físicas no disponían de un mecanismo como el que tienen las empresas para lograr negociar las deudas o su exoneración y cancelación total o parcial de las mismas.

La situación que ha generado la pandemia por la Covid-19 ha aumentado de forma muy significativa el número de personas particulares, autónomos y empresarios que están solicitando acogerse a la ley de segunda oportunidad, ya que no tienen capacidad para pagar sus deudas y se encuentran en una situación de bloqueo que les impide poder salir adelante o iniciar nuevos proyectos.

Y es que el gran objetivo de esta Ley de Segunda Oportunidad es que mediante la negociación o exoneración de las deudas cualquier persona pueda tener el derecho a emprender una nueva vida o reiniciar una actividad con la que poder seguir viviendo

Pero hacer uso del procedimiento de la Segunda Oportunidad no es un camino fácil para la persona que quiera solicitarlo. Es necesario contar con el asesoramiento de un experto en la gestión de esta Ley para determinar en primer lugar si la persona puede o no acogerse a esta Ley y en caso afirmativo dirigir el procedimiento.

El abogado y experto en Segunda Oportunidad, José María Puelles, es uno de los expertos más destacado en esta Ley y viene ayudando a numerosas personas a poder empezar de cero después de una mala racha.»Es fundamental -asegura José María Puelles- que con la información que nos facilite la persona que no puede pagar sus deudas podamos comprobar que se cumplan una serie de requisitos básicos».

El más importante es que la persona deudora haya actuado de buena fe, analizando para ello aspectos como no haber sido sido condenado por delitos socioeconómicos o por acciones contra la Hacienda Pública y/o la Seguridad Sociales, entre otros supuestos. Asimismo también se estudiará que el deudor no tiene bienes para hacer frente a las deudas

Con toda esta información trabajamos en un estudio previo de cada caso que permite determinar si la persona puede o no iniciar el procedimiento de la Segunda Oportunidad.  Si la respuesta es afirmativa se inicia el mecanismo para lograr la negociación o cancelación de las deudas.

El primer paso, de obligado cumplimiento es abordar la negociación de las deudas con los acreedores a través de un acuerdo extrajudicial de pagos. Para ello en primer lugar se presenta la correspondiente solicitud ante el Notario si es una persona física particular o ante el Registro Mercantil si la deuda afecta a un empresario. Aquí se asigna a un Mediador Concursal para que aborde el acuerdo extrajudicial con los acreedores.

Si la persona deudora no alcanza un acuerdo de pagos con los acreedores se inicia el segundo trámite: el concurso de la persona física. En este caso la solicitud se presenta ya ante el Juzgado para que éste analice toda la información de la persona deudora y aplique la Ley de Segunda Oportunidad. Nada más que el juez acepte el procedimiento  se paralizan todos los embargos, intereses de la deuda y procedimientos judiciales  que estuvieran en marcha contra el deudor.

A partir de aquí el abogado José María Puelles destaca que es esencial el trabajo del experto en Segunda Oportunidad para conseguir la cancelación parcial o total de las deudas y la obtención de lo que se llama como el Beneficio de la Exoneración del Pasivo Insatisfecho

Jurisprudencia concursal seleccionada, extractada y sistematizada (años 2016 a 2018)

https://www.sepin.es/tienda-online/articulo/articulo.aspx?id_articulo=5034

El manual Jurisprudencia concursal seleccionada, extractada y sistematizada (años 2016 a 2018) ofrece soluciones actuales a cuestiones no resueltas por la ley mediante una organizada recopilación de sentencias del Tribunal Supremo, de las Audiencias Provinciales y de los Juzgados de lo Mercantil, siendo estos últimos donde se concentran la mayoría de los problemas y también las respuestas. Esta compilación, que recoge los criterios establecidos tras las reformas de 2013 y 2015, proporciona referencias y sentencias que no se encuentran fácilmente en las habituales bases de datos, por lo que es una obra útil por su fluidez en la localización e indispensable por su novedoso contenido.

Las modificaciones de los planes de liquidación, la conservación de la vivienda habitual del concursado persona física, la exoneración del crédito público en la segunda oportunidad, así como otros relacionados con la limitación de los honorarios del administrador concursal y la mecánica de los que resultan imprescindibles de liquidación, son algunas de las muchas materias tratadas.

 

Articulo Jose Mª Puelles Valencia. La administración concursal en tiempo de coronavirus

https://hayderecho.expansion.com/2020/05/01/la-administracion-concursal-en-tiempo-de-coronavirus/

En los tiempos que corren y con la perspectiva de la situación económica y empresarial que se adivina, conviene que nos planteemos la situación a la que nos abocamos. Con una actividad económica en “stand by” y con las ayudas del estado tambien confinadas, la situación para el mundo de la empresa no se presente nada halagüeña.

¿Qué va a ocurrir? ¿Cómo va a hacer frente la empresa a la situación de los próximos meses?.

En el dia de ayer en una conferencia ofrecida por un magistrado de lo mercantil nos daba algún mensaje de esperanza. Si la crisis del 2008 era una crisis estructural, la crisis que ahora afrontamos es una crisis coyuntural de la que vamos a salir, por lo que entendía que era necesario salvar a las empresas y planteaba que el proceso concursal al que se abocaban las empresas, esta vez si que podía ser una oportunidad para su salvamento. No le falta razón, lo que nos lleva a plantearnos ¿cómo puede y debe afrontarse la situación de previsible insolvencia de las empresas?.

Solicitar el concurso puede ser una solución, en el mismo se puede llegar a acuerdos con los acreedores de cara a conseguir una solución a la empresa. Es evidente que habrá empresas que no sean viables, estas serán las que deben de ser liquidadas en un procedimiento concursal o extra-concursal, son éstas las que deben de dejar paso y cuota de mercado a las que si lo sean. Son pues las empresas viables las que sin duda deben de ser objeto de especial atención por los administradores concursales en los procedimientos concursales que de manera inminente aventuramos que se iniciarán.

Los administradores concursales desde la anterior crisis hemos tenido que afrontar numerosos cambios legislativos, cambios jurisprudenciales y sobre todo desde el inicio hemos aprendido a ser colaboradores y auxiliares del Juez, de manera que somos, junto con éste y la persona o empresa en concurso, los únicos órganos verdaderamente imprescindibles en el proceso concursal. Y pese a que no hemos sido siempre un colectivo comprendido, no hemos dejado de formarnos, de estudiar y de prepararnos.

Asi las cosas, los administradores concursales en esta situación ciertamente especial que vivimos no cabe duda que tenemos una primera misión, distinguir la empresa viable que debe de ser liquidada, de la que no lo es. La segunda misión que debemos tener no es otra que contribuir con nuestro trabajo y con nuestro conocimiento al salvamiento de las empresas viables. Son esas empresas una parte importante del capital de éste país y son tambien quienes deben de liderar la reconstrucción económica a la que inevitablemente nos debemos dirigir como nación.

Para logar todo esto, dado que contamos con jueces de lo mercantil preparados (y permítaseme decir que “en forma”), necesitamos tres cosas:

En primer lugar, una legislación adecuada que con la necesaria flexibilidad, permita mas allá de formalismos, llegar a acuerdos con los acreedores en casi cualquier momento. Actualmente se está trabajando sobre esto, esperándose para fechas cercanas varias iniciativas legislativas al respecto. También precisamos de un concepto amplio de “interés del concurso” que se extienda a los acuerdos viables con los acreedores. No obstante lo anterior, discrepamos de quienes intentan la promulgación del Texto Refundido de la Ley Concursal, primeramente porque estamos en muchos de sus preceptos antes normas nuevas que es necesario interpretar lo que llevará su tiempo y dará lugar a controversias que ahora mismo no podemos permitirnos. Y de otro lado por aquello que decía San Ignacio de Loyola “En tiempos de tribulación no hagas mudanzas”, seguramente porque disponemos de un texto legal que, con ciertos ajustes, es válido al fin que pretendemos que no es otro que salvar a las empresas que puedan ser salvadas. Necesitamos por tanto ajustar la Ley que todos los operadores jurídicos conocemos, no una Ley que, aunque no sea una Ley nueva es una Ley distinta a la que estamos acostumbrados a manejar. Ya habrá en unos meses tiempo de promulgar el Texto Refundido, quizas ya adaptado a la nueva Directiva europea de insolvencias, hay tiempo de sobra para eso.

En segundo lugar, se necesita una dotación económica adecuada que permita afrontar a los administradores concursales la misión que tenemos encomendada. En ese sentido se habla de la creación de una cuenta de garantía arancelaria que se dotaría con aportación de los propios administradores concursales en los concursos que si se cobren. Entendemos que la solución no es del todo certera, dado que se avecinan una serie de concursos que no van a contar con activos para dotar esa cuenta, pero que los administradores concursales sí que se verán obligados a tramitar en su integridad. La solución podría pasar tal vez por garantizar un cobro mínimo por parte del Estado.

En tercer lugar, necesitamos un marco adecuado para la profesión de administrador concursal, necesitamos que los administradores concursales tengan la formación adecuada y accedan a las con ese criterio a las listas de administradores concursales. No se debe de encargar la gestión de una empresa que necesita ser salvada a cualquier profesional, sino que a la profesión de administrador concursal debe ser accesible solo a personas que acrediten una experiencia o una formación. Es necesario pues reducir las listas de administradores concursales y que éstas se integren solo con profesionales no solo con un compromiso de formación, sino ya ampliamente formados, con ello se consigue solo un mejor servicio público, sino que se consigue que quienes realmente se dedican a ser administradores concursales puedan desarrollar su carrera como tales sin interferencias de quienes no están preparados para serlo.

En definitiva, si tenemos magistrados sobradamente formados y administradores concursales igualmente preparados, podemos afrontar este proceso de salvamiento de empresas al que nos encaminamos. El horizonte no se nos presenta halagüeño y exigirá lo mejor de todos nosotros pero no cabe duda que como país contamos con profesionales adecuados para afrontar este proceso, debemos dejarlos trabajar pero también darles el marco profesional, económico y legislativo adecuado. No cuesta mucho y el beneficio será mucho mayor. Para todos.

Articulo Jose Mª Puelles Valencia. La calificación del crédito por derivación de responsabilidad y su posible exoneración en un régimen de segunda oportunidad.

 

 

 

http://La calificación del crédito por derivación de responsabilidad y su posible exoneración en un régimen de segunda oportunidad

Con mayor habitualidad de la que podemos pensar, ocurre que junto con el concurso de la empresa sea el propio administrador el que inste su propia declaración de concurso con el fin de tratar de ver exoneradas así sus deudas y acceder a los beneficios de la segunda oportunidad. En tal orden de cosas, será normal que la AEAT o la TGSS haya tratado de derivar al administrador las deudas de la sociedad amparándose en alguno de los supuestos del art. 42 o 43 de la LGT resultando que tal responsabilidad es, por esta vía, trasladada al concurso del administrador social.

El problema se sustancia en orden a la calificación que haya de darse en el concurso del administrador a ese crédito por derivación de responsabilidad. Teniendo dos posibilidades: calificarlo como crédito subordinado (art. 94, LC) o bien calificarlo el 50% crédito privilegiado y el otro 50% ordinario (art. 91,4º LC). La cuestión tiene su miga porque a efectos de la segunda oportunidad, el crédito subordinado se exonera siempre y el crédito privilegiado y, en su caso, el 25% del ordinario, no. Por tanto, ésta última calificación haría en muchos casos desistir a la mayoría de los administradores de iniciar el expediente para solicitar el Beneficio de Exoneración del Pasivo Insatisfecho (en adelante BEPI).

La jurisprudencia ha venido basculando entre las dos posturas que antes indicábamos. Y así, existen resoluciones de nuestros tribunales que califican el crédito por derivación como subordinado, entre las que podemos encontrar las sentencias de la AP de Barcelona de 28 y 30 de junio de 2017, de 9 de noviembre de 2017, de 25 de octubre de 2019 y 5 de febrero de 2020. El criterio utilizado para legar a sus conclusiones consistente en que la jurisprudencia tiene declarado que la derivación de la responsabilidad cumple una finalidad sancionadora y por aplicación del art. 92,4º LC, deben de clasificarse como subordinados.

Tal grupo de sentencias se basaban en la STS (Sala 3ª) de 10 de diciembre de 2008, que al igual que la STC 76/1990, de 16 de abril, mantienen que el expediente de derivación de responsabilidad tributaria cumple una finalidad sancionadora, que prevalece sobre otras funciones distintas, como la indemnizatoria o reparadora del daño. Esa función sancionadora se destacaría asi para dotar al expediente de las garantías necesarias y para descartar que se trate de una responsabilidad objetiva, porque de otro modo la responsabilidad del administrador en las deudas de la sociedad vendría impuesta de manera automática, prescindiendo de la valoración de la existencia de negligencia o dolo.

También las anteriores sentencias citaban la de la STS (Sala 3ª) de 10 de noviembre de 2011 en la que se recoge la STC 85/2006, de 27 de marzo que establece, que cuando la responsabilidad subsidiaria que la Administración tributaria tenga un contenido punitivo por extenderse a las sanciones, deberá observarse las mismas garantías materiales y procedimentales que en un procedimiento sancionador. Por tanto, la extensión de la responsabilidad a las sanciones tributarias requiere inevitablemente que los administradores hayan tenido un comportamiento malicioso o negligente.

Sin embargo, también son varias las sentencias que califican el crédito por derivación de responsabilidad, el 50% como privilegiado y el otro 50% como ordinario, entre ellas nos encontramos con la sentencia de la AP de Valencia de 1 de junio de 2016. Se basaba para ello en primer lugar en la Autonomía de la deuda y entendía la sentencia citada que la finalidad del procedimiento de derivación de responsabilidad del art. 42 LGT es indemnizar, compensar, garantizar o resarcir al erario público de los daños y perjuicios causados por la empresa como consecuencia de la infracción tributaria cometida, gracias a su administrador social. El importe que la AEAT pueda derivar al administrador tras finalizar el procedimiento no es una deuda tributaria de naturaleza accesoria, como sí sucede con los recargos, sanciones, multas, etc. sino una deuda autónoma e independiente.

En segundo lugar, la sentencia indica que se trata de un concepto amplio de sanción, por lo que el hecho de que el procedimiento de derivación de responsabilidad del art. 42 LGT tenga naturaleza o comparta rasgos del procedimiento sancionador, no significa que la cantidad resultante de ese procedimiento sea propiamente una “sanción”, dado que la naturaleza de una y otra deuda serían distintas.

El tercer argumento sería que nos encontramos ante una mera extensión subjetiva de la responsabilidad, por lo que deviene improcedente una distinta calificación del crédito para una misma deuda. Si el procedimiento del art. 42 LGT lo que hace es convertir al administrador social en responsable solidario de la deuda impagada por el obligado tributario principal, al haber colaborado en la comisión de la infracción tributaria, carece de sentido darle una clasificación jurídica distinta a la deuda tributaria impuesta.

En ese mismo sentido cabria indicar los votos particulares de los magistrados discrepantes en las sentencias de la AP de Barcelona de 28 y 30 de junio de 2017, la sentencia de la AP de Murcia de 13 de 2019 y la Sentencia de la AP de Zaragoza de 18 de febrero de 2020.

En tal estado de cosas, no cabe duda que la distinta consideración que pueda tener el crédito por derivación a la persona física no es una cuestión badadí, la distinta calificación de tal crédito conlleva que la persona física que se acoge a la segunda oportunidad tenga que pagar el crédito por derivación (caso de que sea calificado al 50% como privilegiado y al 50% como ordinario), o no deba de pagarlo (porque se califique como subordinado y se exonere vía art. 178,bis.5 LC). Entendemos que lo tenemos en juego no es otra cosa que la propia existencia del mecanismo de exoneración y de la segunda oportunidad por lo que entendemos que mientras el Tribunal Supremo no se siente una doctrina diferente, hemos de estar a las resoluciones que se han citado a lo largo del presente trabajo que consideran el crédito por derivación de responsabilidad a una persona física como un crédito subordinado. Sin embargo, no queremos dejar de considerar otros argumentos posibles en favor de la calificación de los créditos que nos ocupan como subordinados.

El primer argumento nos lleva a considerar que una interpretación distinta a la calificación como subordinado puede conllevar que se impida ejercer el derecho a la segunda oportunidad. Este derecho se asienta en muchos principios de la Constitución Española y de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (2010), el principio de respeto a la dignidad de las personas, en el derecho al libre desarrollo de la personalidad, en el derecho al honor y en el derecho a la protección social, económica y jurídica de la familia, la inviolabilidad de la dignidad humana, la prohibición de tratos inhumanos o degradantes, prohibición del trabajo obligatorio, libertad profesional y de empresa, prohibición de la discriminación, garantía de la protección de la familia en los planos jurídico, económico y social…

El segundo argumento no es otro que la finalidad que tiene el propio mecanismo de la segunda oportunidad, indicándose en la Exposición de Motivos de Real Decreto-ley 1/2015, de 27 de febrero, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de carga financiera en la que se recoge en cuanto a su objetivo que: “Su objetivo no es otro que permitir lo que tan expresivamente describe su denominación: el que una persona física, a pesar de un fracaso económico empresarial o personal, tenga la posibilidad de encarrilar nuevamente su vida e incluso de arriesgarse a nuevas iniciativas, sin tener que arrastrar indefinidamente una losa de deuda que nunca podrá satisfacer”.

Un tercer argumento consiste en que si consideramos que no estamos ante una sanción se podrá considerar vulnerado el principio de seguridad jurídica al establecer en el caso de los administradores de sociedades una clara responsabilidad objetiva, que puede ser exigible incluso a administradores que no han observado comportamientos maliciosos o negligentes. Se cercena así el más elemental principio de culpabilidad, acabando no sólo la cultura del emprendimiento, sino desincentivando la creación de empresas y desprotegiendo la discrecionalidad empresarial tan necesaria para cometer nuevos proyectos.

Seguramente podrán argumentarse otros razonamientos a favor, pero sirva este trabajo para hacer ver que, aunque no se trata de un derecho absoluto, la segunda oportunidad es un derecho asentado en las bases de la sociedad occidental. El establecimiento de un criterio contrario a la calificación como subordinado del crédito por derivación de responsabilidad que priorice otros intereses, puede hacer fracasar el mecanismo de la segunda oportunidad. Debemos de estar especialmente atentos a las calificaciones que se den de tales créditos por derivación, impugnando calificaciones contrarias a la de la subordinación, tenemos argumentos de sobra para ello. Permitiremos así la mayor aplicación del mecanismo y sin duda haremos una sociedad mejor.