José María Puelles analiza los aspectos de la nueva Ley Concursal que pueden terminar ante el TJUE

El momento tan crucial al que nos enfrentamos en España por la inminente reforma de la Ley Concursal y del propio mecanismo para la Segunda Oportunidad dan más valor a los análisis que en diferentes foros, congresos y encuentros especializados se están haciendo cada semana sobre este instrumento. Los problemas económicos que afectan cada día a más personas, ya sean particulares, familias, autónomos y empresarios y la incapacidad de poder pagar las deudas que tienen contraídas están dando una notable visibilidad a este mecanismo de la Segunda Oportunidad que aparece regulado en el actual Texto Refundido de la Ley Concursal que va a ser reformado

Por ello ha sido un acierto que la segunda edición del Congreso de Derecho de Consumo que se ha celebrado los días 12 y 13 de mayo en Granada haya incluido en su programación una mesa de análisis sobre las cuestiones prejudiciales que están pendientes de resolverse en materia de consumidores y segunda oportunidad. En ella ha participado el abogado de nuestra plataforma www.webdesegundaoportunidad.com, José María Puelles Valencia, administrador concursal y experto en Segunda Oportunidad.

A continuación reproducimos los aspectos claves de su participación en este foro de debate:

La reforma de la Ley Concursal nacida para su adaptación de la Directiva 1023/2019 va a ser una de las normas que más asuntos va a generar ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE). Una reforma que, no sin cierta polémica, ha sufrido la presentación de mas de 600 enmiendas al texto que finalmente ha ido al Parlamento.

Es la reforma para la adaptación de una Directiva que trataba de armonizar la normativa existente en los distintos estados europeos y que, por la propia dinámica de los estados, no lo consigue, al menos de momento.

Se trata, la reforma, de la adaptación a una Directiva del 2019, que ante la disparidad entre las transposiciones de los distintos países, ya nace con una nueva directiva en puertas, que se dice que verá la luz a final de año. Y es que resulta que cada estado viene haciendo un poco “de su capa un sayo” y ha legislado de manera independiente, lo que es contrario a la Directiva que pretende la armonización de la legislación de insolvencia en todos los estados europeos.

En este orden de cosas entendemos que, tras la reforma de la ley concursal, van a proponerse al TJUE diversas cuestiones en relación con la segunda oportunidad. Si bien hay que hacer constar que la directiva 1023/2019 se refiere exclusivamente a empresarios, por lo que las cuestiones a plantear ante el TJUE en relación con la Directiva, vendrán referidas exclusivamente a éstos. Las cuestiones relativas a no empresarios deberán de ser resueltas por el derecho interno. Son las cuestiones relativas a las personas que no son empresarios en el momento de la exoneración, pero que las deudas que arrastren derivadas de una anterior actividad empresarial.

Exoneración del crédito público

La primera de ellas es la exoneración del credito público. Todos estamos de acuerdo con que el crédito publico debe exonerarse. Sin embargo, el proyecto de reforma no lo contempla así, prohibiéndose la exoneración del crédito publico -tuviera la calificación que tuviera- pero a la vez estableciendo que una serie de deudores que por tener determinadas categorías de créditos públicos también resultarían excluidos de la exoneración.

Ya sabemos que actualmente hay muchos tribunales que permiten la exoneración del credito público, fundamentalmente en su calificación de credito ordinario y subordinado. La reforma en este sentido supone una clara restricción del derecho a la segunda oportunidad.

Inicialmente los tribunales habían resuelto en el sentido de considerar “ultravires” la prohibición de exoneración del credito público, al entenderse que dicha prohibición no se hallaba en la anterior ley concursal por lo que, no podía en una refundición normativa, imponer esa prohibición.

Había así una corriente mayoritaria que entendía que había un exceso en la delegación normativa y optaban por aplicar la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2019. Este sector de la jurisprudencia nacía en el Juzgado Mercantil 7 de Barcelona y se extendió por buena parte del territorio nacional. Otro sector propugnaba lo contrario, que no había exceso del legislador y no exoneraban el credito público. Fundamentalmente el Juzgado Mercantil de Oviedo y la Audiencia Provincial de Valencia.

Sin embargo, la postura de nuestros tribunales ha evolucionado para dejar de entender que había un exceso de delegación para considerar que la Directiva no permitía a los Estados exonerar el crédito público. Si inicialmente se entendía que tal prohibición a los estados se hallaba en el art. 23,4, una reciente corrección de errores de la Directiva venía a eliminarla y, sectores de la doctrina, entendían que la Directiva sí que permitía que los estados legislasen de cara a la prohibición de exoneración del credito público.

Pero la cuestión, a la espera de la reforma, no ha quedado ahí. Diversos juzgados entienden que la Directiva proclama, hasta en 16 ocasiones, un principio, el de la plena exoneración, principio que de manera sorprendente la reforma omite. Y, por otro lado, la Directiva indica que la excepciones a la exoneración deberán de estar justificadas, no encontrando este letrado que les habla en la reforma justificación alguna para la prohibición de exoneración del redito público.

En ese sentido es de destacar un reciente Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona de 17 de junio de 201 y el más reciente Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Sevilla de 4 de abril de 2022 en que se concede la exoneración del crédito público no ya con base en el exceso de delegación, sino con base en el efecto directo de aplicación de la Directiva y en la ausencia de justificación de la restricción de la exoneración del crédito público en el actual Texto Refundido de la Ley Concursal y en el actual proyecto de reforma.

Como vemos, la cuestión está avocada a una cuestión prejudicial o a un recurso ante el TJUE. Pero esta no es la única cuestión que podrá promoverse ante el TJUE, ya que la Directiva sienta otro principio, el de que son contrarios al derecho de la unión las medidas que dificulten o impidan el cumplimiento de los objetivos de la Directiva.

El plan de pagos

Por tanto, si la directiva pretende la segunda oportunidad, entre otras cosas, a través de un plan de pagos y la plena exoneración, la mera posibilidad de una ejecución separada del acreedor publico implicaría la imposibilidad de cumplir el plan de pagos ya que el privilegio que dá esta ejecución separada del acreedor publico compromete todo el patrimonio del deudor y dificultaría así los pagos acordando en el plan.

Piénsese que art. 19.2 de la Directiva indica el plan de pagos deberá de ajustarse a las posibilidades de pago del concursado, a su capacidad de pago. Así las cosas, en nuestro país se había acuñado un concepto el de que el deudor realizarse en el plan de pagos un “esfuerzo razonable” (Auto Jmerc. 3 de Barcelona de 26-4-2021).

Sin embargo, la no exoneración del crédito público y la obligación de su pago, a través de una ejecución administrativa separada del plan de pagos, puede provocar el incumplimiento de un plan de pagos adecuado a la capacidad del deudor y por eso entendemos que esa podrá ser otra de las cuestiones que podrán plantearse ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Los jueces de Álava y Gipuzkoa avalan el perdón de deudas con la Administración y cancelan la de deuda de un transportista y una peluquera con Hacienda y la Seguridad Social gracias a la Segunda Oportunidad

Las Audiencias de Álava y de Gipuzkoa han emitido dos sentencias que ratifican los fallos dictados por los tribunales de ambos territorios en los que se facilitaba la cancelación de deudas de los autónomos y pequeños empresarios con Seguridad Social y Hacienda. Las dos sentencias suponen otro paso adelante firme para que estos profesionales puedan afrontar la situación económica en la que se encuentran gracias a la Ley de la Segunda Oportunidad. 

Por ello en ambos casos que afectan a un transportista y a una peluquera las Audiencias de Álava y de Gipuzkoa han concedido el perdón de las deudas con Hacienda y la Seguridad Social, pese a que el actual Texto Refundido de la Ley Concursal y el futuro Anteproyecto de Reforma de la Ley Concursal no contemplan la posibilidad de cancelar los créditos públicos. 

A pesar de que aún se encuentra en vigor este Texto Refundido de la Ley Concursal donde se regula el mecanismo legal de la Segunda Oportunidad, los tribunales en diferentes lugares de España han venido defendiendo que es posible adoptar la sentencia de 2 de julio de 2019 que emitió el Tribunal Supremo en la que permitía la exoneración y cancelación del crédito público ordinario y subordinado, donde se integran por ejemplo las deudas de personas con Hacienda y Seguridad Social.

El Tribunal Supremo apoyó su pronunciamiento en la necesidad de respetar el artículo 20 de la Directiva (UE) 2019/1023 que apuesta abiertamente por la plena exoneración de las deudas para las personas físicas, autónomos, profesionales y empresarios que necesiten acogerse a la segunda oportunidad.

Precisamente España tiene pendiente transponer esta Directiva con la elaboración de una nueva Ley Concursal que en estos momentos está en fase de anteproyecto y de tramitación. Este anteproyecto sigue los mismos principios que el actual Texto Refundido de la Ley Concursal, esto es impedir la cancelación de los créditos públicos.

Por ello, y hasta que entre en vigor la nueva Ley Concursal, los profesionales del Derecho Concursal y los expertos en segunda oportunidad estamos defendiendo la opción de proceder la cancelación de todas las deudas -incluidas la de Seguridad Social y Hacienda- en aquellos casos donde sea posible plantear esta opción. 

De momento toda la doctrina que se está generando alrededor de estas deudas públicas, los pronunciamientos claros y directos de los tribunales y las audiencias, y la opinión de todos los colectivos de profesionales del Derecho Concursal apostamos de forma decidida por un cambio en el Anteproyecto de Reforma de la Ley Concursal publicado el pasado mes de agosto.

Queremos, de esta forma, que la Ley recoja de forma responsable los principios que permitieron crear en España en el año 2015 la figura de la cancelación de deudas, lo que se conoce en términos jurídicos como el Beneficio de Exoneración del Pasivo Insatisfecho. Estos principios se basan en la necesidad de dar una segunda oportunidad real y efectiva al deudor, persona física. 

¿Es posible conservar la vivienda si se acude a la Ley de Segunda Oportunidad?

¿Es posible conservar la vivienda si se acude a la Ley de Segunda Oportunidad? Una de las dudas que más nos plantean en nuestra www.webdesegundaoportunidad.com es conocer qué ocurre con la vivienda habitual de las personas que recurren a la Ley de Segunda Oportunidad.

La Ley de Segunda Oportunidad es el mecanismo que tienen en su mano las personas físicas no empresarias, los autónomos y los empresarios que no tienen capacidad para pagar sus deudas al encontrarse en situación de insolvencia actual o inminente. El objetivo es que puedan abordar un proceso para lograr quitas y obtener facilidades de pago sobre estas deudas o bien lograr la cancelación de las mismas.

En ambos casos el mecanismo de la Ley de Segunda Oportunidad exige que los deudores hayan actuado de buena fe, no hayan sido condenados por delitos económicos y no dispongan de patrimonio para hacer frente a estas deudas. De ahí el interés por conocer qué ocurre cuando una persona recurre a la Ley de Segunda Oportunidad y tiene una vivienda donde vive habitualmente.

¿Perderé la vivienda o puede conservarla? Lo primero que debemos indicar es que cada caso es diferente y específico, razón por la cual es necesario conocer todos los detalles de la persona que recurre a la Ley de Segunda Oportunidad y que su situación pueda ser analizada en profundidad por un profesional experto en segunda oportunidad.

Sí es común a todos los casos que para poder cancelar estas deudas de forma total o parcial o abordar un plan de pagos con quitas y nuevos plazos, el requisito esencial es la insuficiencia de bienes para satisfacer los créditos y pagar las deudas. Pero es cierto que con carácter general existen dos supuestos en los que es posible conservar la vivienda habitual y poder abordar la cancelación de las deudas.

El primer supuesto es cuando la persona concursada se encuentra en riesgo evidente de exclusión social por falta de ingresos. En estos casos prevalecen las medidas que refuerzan la protección a los deudores hipotecarios con el Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos. Para ello, el deudor deberá formular su petición de acogimiento al Código de Buenas Prácticas ante su entidad bancaria. Deberá acompañar los documentos señalados en el artículo 3.3 del Real Decreto-ley 6/2012 y el banco estudiará la documentación y comprobará si se sumplen los requisitos del umbral de exclusión del deudor concursado.

El segundo supuesto es un criterio que han venido aplicando algunos jueces y magistrados en los procedimientos de segunda oportunidad. Se trata de aquellas personas que no tienen bienes más allá de esta vivienda, pero que sí obtienen algunos ingresos que les permite, entre otros gastos esenciales, poder afrontar el pago del préstamo hipotecario.

En este supuesto es posible conservar la vivienda si la persona deudora puede seguir pagando las cuotas mensuales del préstamo hipotecario y si lo queda por pagar de hipoteca es superior al valor del bien inmueble sobre el que está constituida la garantía hipotecaria. En estos casos es necesario demostrar que si la vivienda se vende no quedaría garantizada con el precio de venta la deuda con el acreedor hipotecario -acreedor privilegiado-, por lo que los demás acreedores no verían satisfechos sus créditos ante la falta de remanente.

Exceptuando estos dos supuestos, no existiría la posibilidad de conservar la vivienda habitual hipotecada de la persona deudora acogida a la Ley de Segunda Oportunidad. No obstante, insistimos en la necesidad de conocer cada caso concreto y de ponerse en manos de expertos como los de www.webdesegundaoportunidad.com para analizar su caso

 

Cómo es el proceso para que una persona pueda acogerse a la ley de Segunda Oportunidad

Desde el año 2015 España cuenta con la Ley de Segunda Oportunidad, la herramienta que tienen las personas físicas, particulares, autónomos y empresarios para solicitar la cancelación de las deudas que no pueden pagar por falta de ingresos o de patrimonio para hacer frente a las mismas

Es, por tanto, una ley reciente que tiene poco recorrido y que es aún muy desconocida, ya que hasta ese año las personas físicas no disponían de un mecanismo como el que tienen las empresas para lograr negociar las deudas o su exoneración y cancelación total o parcial de las mismas.

La situación que ha generado la pandemia por la Covid-19 ha aumentado de forma muy significativa el número de personas particulares, autónomos y empresarios que están solicitando acogerse a la ley de segunda oportunidad, ya que no tienen capacidad para pagar sus deudas y se encuentran en una situación de bloqueo que les impide poder salir adelante o iniciar nuevos proyectos.

Y es que el gran objetivo de esta Ley de Segunda Oportunidad es que mediante la negociación o exoneración de las deudas cualquier persona pueda tener el derecho a emprender una nueva vida o reiniciar una actividad con la que poder seguir viviendo

Pero hacer uso del procedimiento de la Segunda Oportunidad no es un camino fácil para la persona que quiera solicitarlo. Es necesario contar con el asesoramiento de un experto en la gestión de esta Ley para determinar en primer lugar si la persona puede o no acogerse a esta Ley y en caso afirmativo dirigir el procedimiento.

El abogado y experto en Segunda Oportunidad, José María Puelles, es uno de los expertos más destacado en esta Ley y viene ayudando a numerosas personas a poder empezar de cero después de una mala racha.»Es fundamental -asegura José María Puelles- que con la información que nos facilite la persona que no puede pagar sus deudas podamos comprobar que se cumplan una serie de requisitos básicos».

El más importante es que la persona deudora haya actuado de buena fe, analizando para ello aspectos como no haber sido sido condenado por delitos socioeconómicos o por acciones contra la Hacienda Pública y/o la Seguridad Sociales, entre otros supuestos. Asimismo también se estudiará que el deudor no tiene bienes para hacer frente a las deudas

Con toda esta información trabajamos en un estudio previo de cada caso que permite determinar si la persona puede o no iniciar el procedimiento de la Segunda Oportunidad.  Si la respuesta es afirmativa se inicia el mecanismo para lograr la negociación o cancelación de las deudas.

El primer paso, de obligado cumplimiento es abordar la negociación de las deudas con los acreedores a través de un acuerdo extrajudicial de pagos. Para ello en primer lugar se presenta la correspondiente solicitud ante el Notario si es una persona física particular o ante el Registro Mercantil si la deuda afecta a un empresario. Aquí se asigna a un Mediador Concursal para que aborde el acuerdo extrajudicial con los acreedores.

Si la persona deudora no alcanza un acuerdo de pagos con los acreedores se inicia el segundo trámite: el concurso de la persona física. En este caso la solicitud se presenta ya ante el Juzgado para que éste analice toda la información de la persona deudora y aplique la Ley de Segunda Oportunidad. Nada más que el juez acepte el procedimiento  se paralizan todos los embargos, intereses de la deuda y procedimientos judiciales  que estuvieran en marcha contra el deudor.

A partir de aquí el abogado José María Puelles destaca que es esencial el trabajo del experto en Segunda Oportunidad para conseguir la cancelación parcial o total de las deudas y la obtención de lo que se llama como el Beneficio de la Exoneración del Pasivo Insatisfecho

Jurisprudencia concursal seleccionada, extractada y sistematizada (años 2016 a 2018)

https://www.sepin.es/tienda-online/articulo/articulo.aspx?id_articulo=5034

El manual Jurisprudencia concursal seleccionada, extractada y sistematizada (años 2016 a 2018) ofrece soluciones actuales a cuestiones no resueltas por la ley mediante una organizada recopilación de sentencias del Tribunal Supremo, de las Audiencias Provinciales y de los Juzgados de lo Mercantil, siendo estos últimos donde se concentran la mayoría de los problemas y también las respuestas. Esta compilación, que recoge los criterios establecidos tras las reformas de 2013 y 2015, proporciona referencias y sentencias que no se encuentran fácilmente en las habituales bases de datos, por lo que es una obra útil por su fluidez en la localización e indispensable por su novedoso contenido.

Las modificaciones de los planes de liquidación, la conservación de la vivienda habitual del concursado persona física, la exoneración del crédito público en la segunda oportunidad, así como otros relacionados con la limitación de los honorarios del administrador concursal y la mecánica de los que resultan imprescindibles de liquidación, son algunas de las muchas materias tratadas.

 

Articulo Jose Mª Puelles Valencia. La administración concursal en tiempo de coronavirus

https://hayderecho.expansion.com/2020/05/01/la-administracion-concursal-en-tiempo-de-coronavirus/

En los tiempos que corren y con la perspectiva de la situación económica y empresarial que se adivina, conviene que nos planteemos la situación a la que nos abocamos. Con una actividad económica en “stand by” y con las ayudas del estado tambien confinadas, la situación para el mundo de la empresa no se presente nada halagüeña.

¿Qué va a ocurrir? ¿Cómo va a hacer frente la empresa a la situación de los próximos meses?.

En el dia de ayer en una conferencia ofrecida por un magistrado de lo mercantil nos daba algún mensaje de esperanza. Si la crisis del 2008 era una crisis estructural, la crisis que ahora afrontamos es una crisis coyuntural de la que vamos a salir, por lo que entendía que era necesario salvar a las empresas y planteaba que el proceso concursal al que se abocaban las empresas, esta vez si que podía ser una oportunidad para su salvamento. No le falta razón, lo que nos lleva a plantearnos ¿cómo puede y debe afrontarse la situación de previsible insolvencia de las empresas?.

Solicitar el concurso puede ser una solución, en el mismo se puede llegar a acuerdos con los acreedores de cara a conseguir una solución a la empresa. Es evidente que habrá empresas que no sean viables, estas serán las que deben de ser liquidadas en un procedimiento concursal o extra-concursal, son éstas las que deben de dejar paso y cuota de mercado a las que si lo sean. Son pues las empresas viables las que sin duda deben de ser objeto de especial atención por los administradores concursales en los procedimientos concursales que de manera inminente aventuramos que se iniciarán.

Los administradores concursales desde la anterior crisis hemos tenido que afrontar numerosos cambios legislativos, cambios jurisprudenciales y sobre todo desde el inicio hemos aprendido a ser colaboradores y auxiliares del Juez, de manera que somos, junto con éste y la persona o empresa en concurso, los únicos órganos verdaderamente imprescindibles en el proceso concursal. Y pese a que no hemos sido siempre un colectivo comprendido, no hemos dejado de formarnos, de estudiar y de prepararnos.

Asi las cosas, los administradores concursales en esta situación ciertamente especial que vivimos no cabe duda que tenemos una primera misión, distinguir la empresa viable que debe de ser liquidada, de la que no lo es. La segunda misión que debemos tener no es otra que contribuir con nuestro trabajo y con nuestro conocimiento al salvamiento de las empresas viables. Son esas empresas una parte importante del capital de éste país y son tambien quienes deben de liderar la reconstrucción económica a la que inevitablemente nos debemos dirigir como nación.

Para logar todo esto, dado que contamos con jueces de lo mercantil preparados (y permítaseme decir que “en forma”), necesitamos tres cosas:

En primer lugar, una legislación adecuada que con la necesaria flexibilidad, permita mas allá de formalismos, llegar a acuerdos con los acreedores en casi cualquier momento. Actualmente se está trabajando sobre esto, esperándose para fechas cercanas varias iniciativas legislativas al respecto. También precisamos de un concepto amplio de “interés del concurso” que se extienda a los acuerdos viables con los acreedores. No obstante lo anterior, discrepamos de quienes intentan la promulgación del Texto Refundido de la Ley Concursal, primeramente porque estamos en muchos de sus preceptos antes normas nuevas que es necesario interpretar lo que llevará su tiempo y dará lugar a controversias que ahora mismo no podemos permitirnos. Y de otro lado por aquello que decía San Ignacio de Loyola “En tiempos de tribulación no hagas mudanzas”, seguramente porque disponemos de un texto legal que, con ciertos ajustes, es válido al fin que pretendemos que no es otro que salvar a las empresas que puedan ser salvadas. Necesitamos por tanto ajustar la Ley que todos los operadores jurídicos conocemos, no una Ley que, aunque no sea una Ley nueva es una Ley distinta a la que estamos acostumbrados a manejar. Ya habrá en unos meses tiempo de promulgar el Texto Refundido, quizas ya adaptado a la nueva Directiva europea de insolvencias, hay tiempo de sobra para eso.

En segundo lugar, se necesita una dotación económica adecuada que permita afrontar a los administradores concursales la misión que tenemos encomendada. En ese sentido se habla de la creación de una cuenta de garantía arancelaria que se dotaría con aportación de los propios administradores concursales en los concursos que si se cobren. Entendemos que la solución no es del todo certera, dado que se avecinan una serie de concursos que no van a contar con activos para dotar esa cuenta, pero que los administradores concursales sí que se verán obligados a tramitar en su integridad. La solución podría pasar tal vez por garantizar un cobro mínimo por parte del Estado.

En tercer lugar, necesitamos un marco adecuado para la profesión de administrador concursal, necesitamos que los administradores concursales tengan la formación adecuada y accedan a las con ese criterio a las listas de administradores concursales. No se debe de encargar la gestión de una empresa que necesita ser salvada a cualquier profesional, sino que a la profesión de administrador concursal debe ser accesible solo a personas que acrediten una experiencia o una formación. Es necesario pues reducir las listas de administradores concursales y que éstas se integren solo con profesionales no solo con un compromiso de formación, sino ya ampliamente formados, con ello se consigue solo un mejor servicio público, sino que se consigue que quienes realmente se dedican a ser administradores concursales puedan desarrollar su carrera como tales sin interferencias de quienes no están preparados para serlo.

En definitiva, si tenemos magistrados sobradamente formados y administradores concursales igualmente preparados, podemos afrontar este proceso de salvamiento de empresas al que nos encaminamos. El horizonte no se nos presenta halagüeño y exigirá lo mejor de todos nosotros pero no cabe duda que como país contamos con profesionales adecuados para afrontar este proceso, debemos dejarlos trabajar pero también darles el marco profesional, económico y legislativo adecuado. No cuesta mucho y el beneficio será mucho mayor. Para todos.

Articulo Jose Mª Puelles Valencia. La calificación del crédito por derivación de responsabilidad y su posible exoneración en un régimen de segunda oportunidad.

 

 

 

http://La calificación del crédito por derivación de responsabilidad y su posible exoneración en un régimen de segunda oportunidad

Con mayor habitualidad de la que podemos pensar, ocurre que junto con el concurso de la empresa sea el propio administrador el que inste su propia declaración de concurso con el fin de tratar de ver exoneradas así sus deudas y acceder a los beneficios de la segunda oportunidad. En tal orden de cosas, será normal que la AEAT o la TGSS haya tratado de derivar al administrador las deudas de la sociedad amparándose en alguno de los supuestos del art. 42 o 43 de la LGT resultando que tal responsabilidad es, por esta vía, trasladada al concurso del administrador social.

El problema se sustancia en orden a la calificación que haya de darse en el concurso del administrador a ese crédito por derivación de responsabilidad. Teniendo dos posibilidades: calificarlo como crédito subordinado (art. 94, LC) o bien calificarlo el 50% crédito privilegiado y el otro 50% ordinario (art. 91,4º LC). La cuestión tiene su miga porque a efectos de la segunda oportunidad, el crédito subordinado se exonera siempre y el crédito privilegiado y, en su caso, el 25% del ordinario, no. Por tanto, ésta última calificación haría en muchos casos desistir a la mayoría de los administradores de iniciar el expediente para solicitar el Beneficio de Exoneración del Pasivo Insatisfecho (en adelante BEPI).

La jurisprudencia ha venido basculando entre las dos posturas que antes indicábamos. Y así, existen resoluciones de nuestros tribunales que califican el crédito por derivación como subordinado, entre las que podemos encontrar las sentencias de la AP de Barcelona de 28 y 30 de junio de 2017, de 9 de noviembre de 2017, de 25 de octubre de 2019 y 5 de febrero de 2020. El criterio utilizado para legar a sus conclusiones consistente en que la jurisprudencia tiene declarado que la derivación de la responsabilidad cumple una finalidad sancionadora y por aplicación del art. 92,4º LC, deben de clasificarse como subordinados.

Tal grupo de sentencias se basaban en la STS (Sala 3ª) de 10 de diciembre de 2008, que al igual que la STC 76/1990, de 16 de abril, mantienen que el expediente de derivación de responsabilidad tributaria cumple una finalidad sancionadora, que prevalece sobre otras funciones distintas, como la indemnizatoria o reparadora del daño. Esa función sancionadora se destacaría asi para dotar al expediente de las garantías necesarias y para descartar que se trate de una responsabilidad objetiva, porque de otro modo la responsabilidad del administrador en las deudas de la sociedad vendría impuesta de manera automática, prescindiendo de la valoración de la existencia de negligencia o dolo.

También las anteriores sentencias citaban la de la STS (Sala 3ª) de 10 de noviembre de 2011 en la que se recoge la STC 85/2006, de 27 de marzo que establece, que cuando la responsabilidad subsidiaria que la Administración tributaria tenga un contenido punitivo por extenderse a las sanciones, deberá observarse las mismas garantías materiales y procedimentales que en un procedimiento sancionador. Por tanto, la extensión de la responsabilidad a las sanciones tributarias requiere inevitablemente que los administradores hayan tenido un comportamiento malicioso o negligente.

Sin embargo, también son varias las sentencias que califican el crédito por derivación de responsabilidad, el 50% como privilegiado y el otro 50% como ordinario, entre ellas nos encontramos con la sentencia de la AP de Valencia de 1 de junio de 2016. Se basaba para ello en primer lugar en la Autonomía de la deuda y entendía la sentencia citada que la finalidad del procedimiento de derivación de responsabilidad del art. 42 LGT es indemnizar, compensar, garantizar o resarcir al erario público de los daños y perjuicios causados por la empresa como consecuencia de la infracción tributaria cometida, gracias a su administrador social. El importe que la AEAT pueda derivar al administrador tras finalizar el procedimiento no es una deuda tributaria de naturaleza accesoria, como sí sucede con los recargos, sanciones, multas, etc. sino una deuda autónoma e independiente.

En segundo lugar, la sentencia indica que se trata de un concepto amplio de sanción, por lo que el hecho de que el procedimiento de derivación de responsabilidad del art. 42 LGT tenga naturaleza o comparta rasgos del procedimiento sancionador, no significa que la cantidad resultante de ese procedimiento sea propiamente una “sanción”, dado que la naturaleza de una y otra deuda serían distintas.

El tercer argumento sería que nos encontramos ante una mera extensión subjetiva de la responsabilidad, por lo que deviene improcedente una distinta calificación del crédito para una misma deuda. Si el procedimiento del art. 42 LGT lo que hace es convertir al administrador social en responsable solidario de la deuda impagada por el obligado tributario principal, al haber colaborado en la comisión de la infracción tributaria, carece de sentido darle una clasificación jurídica distinta a la deuda tributaria impuesta.

En ese mismo sentido cabria indicar los votos particulares de los magistrados discrepantes en las sentencias de la AP de Barcelona de 28 y 30 de junio de 2017, la sentencia de la AP de Murcia de 13 de 2019 y la Sentencia de la AP de Zaragoza de 18 de febrero de 2020.

En tal estado de cosas, no cabe duda que la distinta consideración que pueda tener el crédito por derivación a la persona física no es una cuestión badadí, la distinta calificación de tal crédito conlleva que la persona física que se acoge a la segunda oportunidad tenga que pagar el crédito por derivación (caso de que sea calificado al 50% como privilegiado y al 50% como ordinario), o no deba de pagarlo (porque se califique como subordinado y se exonere vía art. 178,bis.5 LC). Entendemos que lo tenemos en juego no es otra cosa que la propia existencia del mecanismo de exoneración y de la segunda oportunidad por lo que entendemos que mientras el Tribunal Supremo no se siente una doctrina diferente, hemos de estar a las resoluciones que se han citado a lo largo del presente trabajo que consideran el crédito por derivación de responsabilidad a una persona física como un crédito subordinado. Sin embargo, no queremos dejar de considerar otros argumentos posibles en favor de la calificación de los créditos que nos ocupan como subordinados.

El primer argumento nos lleva a considerar que una interpretación distinta a la calificación como subordinado puede conllevar que se impida ejercer el derecho a la segunda oportunidad. Este derecho se asienta en muchos principios de la Constitución Española y de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (2010), el principio de respeto a la dignidad de las personas, en el derecho al libre desarrollo de la personalidad, en el derecho al honor y en el derecho a la protección social, económica y jurídica de la familia, la inviolabilidad de la dignidad humana, la prohibición de tratos inhumanos o degradantes, prohibición del trabajo obligatorio, libertad profesional y de empresa, prohibición de la discriminación, garantía de la protección de la familia en los planos jurídico, económico y social…

El segundo argumento no es otro que la finalidad que tiene el propio mecanismo de la segunda oportunidad, indicándose en la Exposición de Motivos de Real Decreto-ley 1/2015, de 27 de febrero, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de carga financiera en la que se recoge en cuanto a su objetivo que: “Su objetivo no es otro que permitir lo que tan expresivamente describe su denominación: el que una persona física, a pesar de un fracaso económico empresarial o personal, tenga la posibilidad de encarrilar nuevamente su vida e incluso de arriesgarse a nuevas iniciativas, sin tener que arrastrar indefinidamente una losa de deuda que nunca podrá satisfacer”.

Un tercer argumento consiste en que si consideramos que no estamos ante una sanción se podrá considerar vulnerado el principio de seguridad jurídica al establecer en el caso de los administradores de sociedades una clara responsabilidad objetiva, que puede ser exigible incluso a administradores que no han observado comportamientos maliciosos o negligentes. Se cercena así el más elemental principio de culpabilidad, acabando no sólo la cultura del emprendimiento, sino desincentivando la creación de empresas y desprotegiendo la discrecionalidad empresarial tan necesaria para cometer nuevos proyectos.

Seguramente podrán argumentarse otros razonamientos a favor, pero sirva este trabajo para hacer ver que, aunque no se trata de un derecho absoluto, la segunda oportunidad es un derecho asentado en las bases de la sociedad occidental. El establecimiento de un criterio contrario a la calificación como subordinado del crédito por derivación de responsabilidad que priorice otros intereses, puede hacer fracasar el mecanismo de la segunda oportunidad. Debemos de estar especialmente atentos a las calificaciones que se den de tales créditos por derivación, impugnando calificaciones contrarias a la de la subordinación, tenemos argumentos de sobra para ello. Permitiremos así la mayor aplicación del mecanismo y sin duda haremos una sociedad mejor.