José María Puelles analiza los aspectos de la nueva Ley Concursal que pueden terminar ante el TJUE

El momento tan crucial al que nos enfrentamos en España por la inminente reforma de la Ley Concursal y del propio mecanismo para la Segunda Oportunidad dan más valor a los análisis que en diferentes foros, congresos y encuentros especializados se están haciendo cada semana sobre este instrumento. Los problemas económicos que afectan cada día a más personas, ya sean particulares, familias, autónomos y empresarios y la incapacidad de poder pagar las deudas que tienen contraídas están dando una notable visibilidad a este mecanismo de la Segunda Oportunidad que aparece regulado en el actual Texto Refundido de la Ley Concursal que va a ser reformado

Por ello ha sido un acierto que la segunda edición del Congreso de Derecho de Consumo que se ha celebrado los días 12 y 13 de mayo en Granada haya incluido en su programación una mesa de análisis sobre las cuestiones prejudiciales que están pendientes de resolverse en materia de consumidores y segunda oportunidad. En ella ha participado el abogado de nuestra plataforma www.webdesegundaoportunidad.com, José María Puelles Valencia, administrador concursal y experto en Segunda Oportunidad.

A continuación reproducimos los aspectos claves de su participación en este foro de debate:

La reforma de la Ley Concursal nacida para su adaptación de la Directiva 1023/2019 va a ser una de las normas que más asuntos va a generar ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE). Una reforma que, no sin cierta polémica, ha sufrido la presentación de mas de 600 enmiendas al texto que finalmente ha ido al Parlamento.

Es la reforma para la adaptación de una Directiva que trataba de armonizar la normativa existente en los distintos estados europeos y que, por la propia dinámica de los estados, no lo consigue, al menos de momento.

Se trata, la reforma, de la adaptación a una Directiva del 2019, que ante la disparidad entre las transposiciones de los distintos países, ya nace con una nueva directiva en puertas, que se dice que verá la luz a final de año. Y es que resulta que cada estado viene haciendo un poco “de su capa un sayo” y ha legislado de manera independiente, lo que es contrario a la Directiva que pretende la armonización de la legislación de insolvencia en todos los estados europeos.

En este orden de cosas entendemos que, tras la reforma de la ley concursal, van a proponerse al TJUE diversas cuestiones en relación con la segunda oportunidad. Si bien hay que hacer constar que la directiva 1023/2019 se refiere exclusivamente a empresarios, por lo que las cuestiones a plantear ante el TJUE en relación con la Directiva, vendrán referidas exclusivamente a éstos. Las cuestiones relativas a no empresarios deberán de ser resueltas por el derecho interno. Son las cuestiones relativas a las personas que no son empresarios en el momento de la exoneración, pero que las deudas que arrastren derivadas de una anterior actividad empresarial.

Exoneración del crédito público

La primera de ellas es la exoneración del credito público. Todos estamos de acuerdo con que el crédito publico debe exonerarse. Sin embargo, el proyecto de reforma no lo contempla así, prohibiéndose la exoneración del crédito publico -tuviera la calificación que tuviera- pero a la vez estableciendo que una serie de deudores que por tener determinadas categorías de créditos públicos también resultarían excluidos de la exoneración.

Ya sabemos que actualmente hay muchos tribunales que permiten la exoneración del credito público, fundamentalmente en su calificación de credito ordinario y subordinado. La reforma en este sentido supone una clara restricción del derecho a la segunda oportunidad.

Inicialmente los tribunales habían resuelto en el sentido de considerar “ultravires” la prohibición de exoneración del credito público, al entenderse que dicha prohibición no se hallaba en la anterior ley concursal por lo que, no podía en una refundición normativa, imponer esa prohibición.

Había así una corriente mayoritaria que entendía que había un exceso en la delegación normativa y optaban por aplicar la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2019. Este sector de la jurisprudencia nacía en el Juzgado Mercantil 7 de Barcelona y se extendió por buena parte del territorio nacional. Otro sector propugnaba lo contrario, que no había exceso del legislador y no exoneraban el credito público. Fundamentalmente el Juzgado Mercantil de Oviedo y la Audiencia Provincial de Valencia.

Sin embargo, la postura de nuestros tribunales ha evolucionado para dejar de entender que había un exceso de delegación para considerar que la Directiva no permitía a los Estados exonerar el crédito público. Si inicialmente se entendía que tal prohibición a los estados se hallaba en el art. 23,4, una reciente corrección de errores de la Directiva venía a eliminarla y, sectores de la doctrina, entendían que la Directiva sí que permitía que los estados legislasen de cara a la prohibición de exoneración del credito público.

Pero la cuestión, a la espera de la reforma, no ha quedado ahí. Diversos juzgados entienden que la Directiva proclama, hasta en 16 ocasiones, un principio, el de la plena exoneración, principio que de manera sorprendente la reforma omite. Y, por otro lado, la Directiva indica que la excepciones a la exoneración deberán de estar justificadas, no encontrando este letrado que les habla en la reforma justificación alguna para la prohibición de exoneración del redito público.

En ese sentido es de destacar un reciente Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona de 17 de junio de 201 y el más reciente Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Sevilla de 4 de abril de 2022 en que se concede la exoneración del crédito público no ya con base en el exceso de delegación, sino con base en el efecto directo de aplicación de la Directiva y en la ausencia de justificación de la restricción de la exoneración del crédito público en el actual Texto Refundido de la Ley Concursal y en el actual proyecto de reforma.

Como vemos, la cuestión está avocada a una cuestión prejudicial o a un recurso ante el TJUE. Pero esta no es la única cuestión que podrá promoverse ante el TJUE, ya que la Directiva sienta otro principio, el de que son contrarios al derecho de la unión las medidas que dificulten o impidan el cumplimiento de los objetivos de la Directiva.

El plan de pagos

Por tanto, si la directiva pretende la segunda oportunidad, entre otras cosas, a través de un plan de pagos y la plena exoneración, la mera posibilidad de una ejecución separada del acreedor publico implicaría la imposibilidad de cumplir el plan de pagos ya que el privilegio que dá esta ejecución separada del acreedor publico compromete todo el patrimonio del deudor y dificultaría así los pagos acordando en el plan.

Piénsese que art. 19.2 de la Directiva indica el plan de pagos deberá de ajustarse a las posibilidades de pago del concursado, a su capacidad de pago. Así las cosas, en nuestro país se había acuñado un concepto el de que el deudor realizarse en el plan de pagos un “esfuerzo razonable” (Auto Jmerc. 3 de Barcelona de 26-4-2021).

Sin embargo, la no exoneración del crédito público y la obligación de su pago, a través de una ejecución administrativa separada del plan de pagos, puede provocar el incumplimiento de un plan de pagos adecuado a la capacidad del deudor y por eso entendemos que esa podrá ser otra de las cuestiones que podrán plantearse ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

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