Sin oportunidad para la Segunda Oportunidad en el Anteproyecto de Reforma del Texto Refundido de la Ley Concursal.

Reproducimos íntegramente el artículo publicado por SEPIN Editorial Jurídica y elaborado por José María Puelles,  abogado, administrador concursal y experto en la Ley de Segunda Oportunidad. 

Artículo de José María Puelles publicado por SEPIN Editorial Jurídica

Cuando no hace ni año que entraba el vigor el Texto Refundido de la Ley Concursal, nos sorprende en pleno mes de agosto, el plazo de información pública del Anteproyecto de reforma de la Ley Concursal para adaptarnos a la Directiva europea de insolvencias. Se ignoran, puesto que no se conocen, los motivos que han llevado a nuestros rectores de la cosa publica a elegir precisamente el mes de vacaciones de los profesionales del sector para la apertura de ese plazo de alegaciones o de información pública.

Tal vez algún compañero más avispado tenga la tentación de pensar que se trata de una reforma que no va a gustar a los profesionales expertos en la insolvencia y en segunda oportunidad y, de ahí, que pueda pensarse que nuestros dirigentes tratan, al elegir precisamente este mes, de que no se presenten muchas alegaciones que pongan de manifiesto lo perverso y nefasto de la reforma.

Pero al contrario de lo que pudiera pensarse, los profesionales una vez más trabajamos en agosto para poner de manifiesto el retroceso que supone de la reforma, la merma en los derechos que implica la reforma y en lo negativa que esta es para los todos usuarios de la administración de justicia y del proceso concursal en particular. Así las cosas, pudiéramos en otro momento hablar de la inclusión de procedimientos concursales sin necesidad de abogado ni procurador, que no podemos olvidar que son una garantía del sistema, también de la existencia de procedimientos de insolvencia sin administrador concursal, ese sector tan incomprendido y atacado, que supone también una garantía para el usuario (¿Quién se ocupará ahora de la llevanza del proceso concursal?). Todo ello redundará en una peor tramitación de los procedimientos concursales.

Pero este articulo trata sobre el retroceso en la reforma sobre la segunda oportunidad. Comenzando por el análisis de la reforma en lo que a este punto se refiere, lo primero que nos sorprende es el gran numero de requisitos nuevos que han de cumplirse para que se conceda la segunda oportunidad. Y asi, reparen ustedes en el curioso hecho de que se exceptúan de la segunda oportunidad a cualesquiera personas que hayan sido sancionadas por una infracción tributaria, de seguridad social, del orden social o a toda persona a la que se le haya derivado algún tipo de responsabilidad administrativa.

Piénsese que el mero retraso en la presentación de una declaración trimestral impediría asi, que le fuera concedido a esa persona la segunda oportunidad. Piénsese igualmente que esos procedimientos de segunda oportunidad tienen como fundamento recuperar al emprendedor a fin de que acometa nuevos negocios y cree asi riqueza y puestos de trabajo. Con lo que este tipo de procedimientos van destinados precisamente a personas que han podido fracasar en proyectos anteriores y que, por tanto, normalmente podrán tener sanciones tributarias o de seguridad social, o se les haya derivado personalmente responsabilidades de proyectos anteriores.

Con las previsiones de la reforma se reduce notablemente el numero de personas a quien se le podrá aplicar esta segunda oportunidad, por lo que resulta patente que esta nueva norma no nace solo para adaptarse a la Directiva comunitaria, sino que es dirigida desde el poder público para reducir el ya escaso número de personas que se acojan al mecanismo de la segunda oportunidad. El legislador de la reforma plantea asi, a lo largo de todo el proyecto, un incremento del número de prohibiciones de exoneración que, curiosamente, no se recogen en la Directiva.

A título de ejemplo la directiva excluye de la exoneración las sanciones penales, cosa por otra lógica, pero el pre-legislador español excluye igualmente los cosos en que existan  sanciones administrativas tributarias, pretendiendo inducir al error de que pudiera existir una equiparación entre ambos tipos de sanciones. Aprovechando asi que el Pisuerga pasa por Valladolid y dado que nos tenemos que adaptar a la Directiva, se amplian las exclusiones de la exoneración. Igualmente trata el legislador de extender la prohibición de la exoneración a personas que ya hayan sido declaradas culpables en un concurso anterior.

No podemos estar mas en desacuerdo con tal previsión, no solo porque la introducción de tal causa de culpabilidad ya fue objeto de una enmienda del grupo socialista a la ley concursal anterior, que fue precisamente rechazada finalmente por el Parlamento, sino porque aleja de la segunda oportunidad a esos empresarios que pueden acometer nuevos proyectos. No es solo que tal previsión tampoco se contemple en la Directiva a la que se pretende que nos adaptemos, es que estamos ante una causa de exclusión que operará automáticamente sin examinar las circunstancias de esas personas, es que tal causa de exclusión de la exoneración debe de apreciarse en sede de culpabilidad concursal, donde esa persona pueda defenderse en un juicio contradictorio respetando el derecho de defensa que a toda persona (queremos suponer) protege.

Como decimos, estas exclusiones del Proyecto no se contemplan en la Directiva, luego es claro que son “cosecha propia” del legislador español que trata de reducir al máximo, con la excusa de la adaptación a la Directiva, los supuestos de la segunda oportunidad.

A mayor abundamiento, la reforma contempla la prohibición de exoneración en caso de que una persona se haya contemplado de forma temeraria o negligente al tiempo de contraer el endeudamiento o de evacuar sus obligaciones (¿qué demonios significa esto?). Igualmente ninguna de esas previsiones se contienen en la Directiva, luego nuevamente son de la única responsabilidad del legislador español. Pensamos igualmente que para apreciar tales consideraciones se han de derivar a la apreciación de la culpabilidad concursal y de un juicio contradictorio sobre la concurrencia de dichos supuestos. Pero a la hora de precisar lo que se considera temeridad o negligencia a la hora de contraer el endeudamiento, se entiende que concurre en caso de que no se utilicen las herramientas de alertas tempranas que, para una mayor ilustración se deja en manos de la AEAT y la TGSS, con lo que se cierra el circulo del “Gran Hermano” público que lo controle y lo fiscalice todo.

Pero la guinda de este pastel que ha cocinado nuestro querido pre-legislador es la prohibición de la exoneración del crédito publico. No se contempla tal prohibición en ningún apartado de la Directiva, nuevamente se trata de algo salido de la “propia cocina” del legislador español. Desde distintos sectores “de toda solvencia” se propugna que trata de una mala traducción del original del texto emanado del Parlamento europeo, basándose en un “informe independiente” del Fondo Monetario Internacional.

Discrepamos de tales consideraciones, el contenido del texto de la Directiva es claro, en el mismo no se prohíbe de manera alguna la exoneración del crédito publico y se propugna el establecimiento de al menos un sistema que conlleve la plena exoneración sin distinción entre tipos de créditos, cosa que además se recomendaba desde el propio Banco de España. El proyecto que nos ocupa, en consecuencia, va en contra de la Directiva y a buen seguro será objeto de distintas cuestiones prejudiciales que, al igual que en los procedimientos hipotecarios, jalonan nuestros juzgados y tribunales. La indeterminación de las normas, las hipotecarias y las de segunda oportunidad, se dirigen consciente e inequívocamente a torpedear la seguridad jurídica a crear una “balcanización” de estos tipos de procedimientos que hagan desistir al interesado en su inicio.

Los partidos políticos que no forman parte del gobierno y que no han participado de manera alguna en este nuevo desatino, tienen la oportunidad vía enmiendas de poner freno al desatino de la forma concursal que se nos propone, la ciudadanía los juzgará por su implicación en la reforma. En ese sentido las alegaciones que han efectuado los profesionales desde las asociaciones, colegios profesionales y colectivos son una buena muestra de las medidas que han de eliminarse en el proyecto. Esperemos que el trabajo que esos colectivos han hecho este verano, sustrayendo de sus vacaciones el tiempo para poner de manifiesto lo perverso de la reforma, no caiga en saco roto. Si los profesionales han estado a la altura, ahora es el tiempo de los políticos ¿estarán ellos a la altura?.  La respuesta a la vuelta de las vacaciones, feliz final de verano a todos.